浅谈中国法治建设之关于《工伤保险条例》实施中法律效果与社会效果的统一(曾瑜)

作者: ?信息来源: ?发布时间:2016-09-01 ?浏览次数:9842 [打印此页 关闭此页]

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浅谈中国法治建设——
关于《工伤保险条例》实施中
法律效果和社会效果的思考
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法律是用来调整社会关系的。在制定法律时,一方面要遵循其调整对象—社会关系的规律另一方面也要遵循法律本身的规律。一个已制定好的法律在被付诸实施时,会产生两个效果,这就是法律效果与社会效果。由于法律的滞后性导致法律效果与社会效果的冲突,而这冲突又不断推动法律制度或条文的修改来调整社会关系,因此法律效果和社会效果的统一是是法治建设的一个重要体现,本文就以《工伤保险条例》为例浅谈中国法治建设中法律效果和社会效果的统一。
工伤保险的设立是为了促进安全生产,保障劳动者在因工伤残或职业病伤害后获得救治,以及对因工死亡职工亲属进行抚恤。但原《工伤保险条例》在实际运行中出现了一些小弊端,并随着经济社会的发展,又面临着一些新情况、新问题,例如:事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织的职工工伤政策不明确;工伤认定范围不够合理;工伤认定、鉴定和争议处理程序复杂、时间冗长;一次性工亡补助金和一次性伤残补助金标准偏低等,这些问题都需要从制度层面加以解决、完善。在原《工伤保险条例》的运行实践中还发现,现行制度存在着覆盖范围还不够宽,待遇偏低,对用人单位参加保险强制力度不够,对工伤职工权益保障力度偏弱等不足。除此之外,原《工伤保险条例》对工伤预防、工伤补偿、工伤康复三位一体的现代工伤保险制度也缺乏制度性安排。因此,据于原《工伤保险条例》在现实运行中存在的问题,国务院对原《工伤保险条例》进行了修改。《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》已经2010128日国务院第136次常务会议通过,现予公布,自201111日起施行。而今,该工伤保险条例的现实操作性又如何?其法律效果与社会效果又如何?面对现状,又如何完善?
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关键词:法治建设;工伤保险条例;法律效果;社会效果;完善
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法律是用来调整社会关系的。在制定法律时,一方面要遵循其调整对象—社会关系的规律另一方面也要遵循法律本身的规律。一个已制定好的法律在被付诸实施时,会产生两个效果,这就是法律效果与社会效果。由于法律的滞后性导致法律效果与社会效果的冲突,而这冲突又不断推动法律制度或条文的修改来调整社会关系,因此法律效果和社会效果的统一是是法治建设的一个重要体现,本文就以《工伤保险条例》为例浅谈中国法治建设中法律效果和社会效果的统一。
工伤保险的设立是为了促进安全生产,保障劳动者在因工伤残或职业病伤害后获得救治,以及对因工死亡职工亲属进行抚恤。但原《工伤保险条例》在实际运行中出现了一些小弊端,并随着经济社会的发展,又面临着一些新情况、新问题,例如:事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织的职工工伤政策不明确;工伤认定范围不够合理;工伤认定、鉴定和争议处理程序复杂、时间冗长;一次性工亡补助金和一次性伤残补助金标准偏低等,这些问题都需要从制度层面加以解决、完善。在原《工伤保险条例》的运行实践中还发现,现行制度存在着覆盖范围还不够宽,待遇偏低,对用人单位参加保险强制力度不够,对工伤职工权益保障力度偏弱等不足。除此之外,原《工伤保险条例》对工伤预防、工伤补偿、工伤康复三位一体的现代工伤保险制度也缺乏制度性安排。因此,据于原《工伤保险条例》在现实运行中存在的问题,国务院对原《工伤保险条例》进行了修改。《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》已经2010年12月8日国务院第136次常务会议通过,现予公布,自2011年1月1日起施行。鉴于工伤保险法律制度的复杂性,本文仅以《工伤保险条例》本身为范围,以其具体条文规定(即法律效果)和执行性(及社会效果)为研究主线,探讨该工伤保险条例的现实操作性又如何?其法律效果与社会效果又如何?面对现状,又如何完善?此次工伤探讨主要以广东珠三角地区的工伤状况为研究区域,极具代表性。因为随着广东珠三角地区工业的快速发展,打工者越来越多地聚居珠三角,由于打工者法律意识比较淡薄及其他相关因素,打工者权益受侵害的情况非常严重。
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随着经济的不断发展,工人工作环境条件有所提升,但仍然无法避免悲剧的发生:一方面是由于有的行业本身危险系数较高,另一方面是因为社会生产的科技含量有限,部分企业片面追求利润而忽略安全生产。所以在我国,高风险行业的工伤事故更是频繁发生,尽管有的企业采取了防范措施,一定程度上减少了事故的发生,但由于各种原因,仍然不能完全消除工伤事故。

在珠三角,每年的断指事故达3万宗,被机器切断的手指头超过4万只。这只是广州商学院谢泽宪教授8年前公布的调查数据。至今,佛山仍未公布工伤事故的数据,被冲床冲断的手指更不得而知。但专门收治工伤事故伤员医院数据显示,平均每天都有10多个收治数量,60%属于工伤[1]。每年三万断指案,珠三角繁荣的代价的沉重性不言而喻。
?产业升级徘徊不前的现状下,珠三角劳动密集型行业居多,虽较之煤矿高危行业较为安全,但行业机器水平安全标准低下,事故率居高不下。在现代化生产条件下,既然工伤事故无法避免,而其给受害者带来的伤亡后果又不像经济损失那样可以通过生产予以弥补或消除,那么在加强防范措施以从源头减少工伤事故发生以保护劳动者权益的同时,也不应忽视工伤赔偿的实现问题。但是在现实情况下,现珠三角大多数的工人权益保护又处于另一种尴尬的境地,法律的保护视乎并不能给他们带来法律设定的社会效果,法律与社会出现严重的断层。
1.侵权日益严重,工伤纠纷不断增加
在单位与工人之间,单位不管在人力、物力、还是法律资源上都占有绝对的优势,工人总是处于弱势地位,再加上单位经营者道德诚信的缺失,国家制度方面的不完善,工人权益屡受侵犯,涉及范围越来越广,禁而不止。一些经营者明目张胆的坑害工人,要求工人签“生死状”,事故的免责。工作设备环境、工作时间、工作培训等都是工作安全隐患问题,由于严重的地位不平等,工人没有现实权利去要求隐患问题的解决。而在工伤的纠纷过程中,双方大多采用的是私了以解决工伤问题。而工人却无法强硬到以求法律的保护,因为他们不清楚法律中有何种保护?工人权益受损的情况愈益严重。即使有维权意识,但在目前工伤索赔过程,很多工人都遭遇"拖不起"的困境。按照法律规定,要将工伤维权所有程序走一遍,需要2年10个月15日,一旦遇到各个环节拖延的极端情况,费时将达4年9个月15日(计算如图一)[2]。此外,工会作为用人单位与工人中间的协调者没有发挥应有的作用,甚至工会虚设或不存在。工人在无法通过工会维权的情况下,遇到工伤、被克扣工资等问题时,大多选择向当地劳动部门投诉。
2.工人的维权意识薄弱
即使是进入高速发展知识爆炸时代,即使现在的工人大多为80、90后(紧跟时代的发展群体),但他们维权意识非常薄弱,甚至不知道自己的权益何在?因为进入工厂的工人们,学历大多为初高中,在法律认识方面一片空白,并未走法律维权的道路,对于自已工伤赔偿的理解只停留在一个“钱”字上,老板能赔钱就高兴,至于赔偿费用具体包括哪些并不清楚。老板一句“我会赔偿的”就是他们的定心丸。
3.工人权益保护的难度日益加大
首先,工伤种类日益更新。经济社会和科学技术的发展带来各种各样的新兴产业,不但企业不再局限于传统的纺织厂、工具厂等,而且工伤的定义不仅仅是直观性极强的外伤,更多的是各式的职业病。其次,在工伤保险预防、补偿、康复“三位一体”制度中,每个环节都存在大大小小的模糊点或漏洞。比如,关于工伤认定的标准。作为申请工伤补偿的起点和基础,虽然现《工伤保险条例》中有了较为详细的规定,但在现实操作中却也存在一些难以用死板的条文确认其是否属于工伤的“特殊行为”。工作时间、工作场合、工作原因是工伤认定的三大要件,而实践中“特殊行为”就在这三要件发生歧义。比较典型的例子有:(1)关于工作时间,保安在班后劝架被误伤能认定为工伤吗?(2)关于工作场合,投递员跨区送件时被狗咬伤能认定为工伤吗?(3)关于工作原因,营销员在陪客户打麻将时死亡能认定为工伤吗?因此法律界定的定义仍与现实操作存在一定隔阂。因此,从这一角度,工人权益保护的难度日益加大。
4.《工伤保险条例》相关规定难以实施
《工伤保险条例》对工伤的认定程序、职业病的判断、工伤保险的赔偿问题等规定得较为详细,但其在实践中运用却大不如人意,相对于珠三角较多的工人,其维权程序较为复杂,没有发挥到其应有的社会效果。还有,即使法条有对《工伤保险条例》实施作出监督管理规定,其执法和惩罚力度不足,让该法律保护性不强,难以实施。同时,面对法条本身的局限,不应只见条文,而不顾社会适用性。法不是万能的,其调节社会矛盾是需要与其他社会调整手段结合,形成多元化的调整机制。由此,《工伤保险条例》没有完整的相关配套设施与之配合,也是其社会效果不佳的一个重要原因。
(二)归纳
本部分是对广东珠三角地区在《工伤保险条例》实施后工人的相关状况综合阐述,从工伤者维权趋势、难度、意识及实施中法律和社会衔接问题展开,以其作为背景,为后文如何解决法律效果与社会效果二者尴尬局面奠定背景,达到双赢铺垫。
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关于现行《工伤保险条例》优缺点简析
法律是稳定的,社会是发展的。法律与社会存在差异,法律对社会关系只是一般调整,不是具体调整。法律既不可能无所不包,立法者也不可能预见到一切可能发生的事情,加之成文法的滞后性等等,使得任何法律都存在缺漏和盲区。因此,法律在反映社会关系上具有一定的局限性。法官的职责和智慧是把两者有效地统一起来,在执法活动中,应当遵循立法本意、立法目的和法律原则,体现法的公正价值,遵循社会效果的价值取向,最终实现法律效果与社会效果的统一。
所谓法的法律效果,即法在社会中运作所产生的社会现实状况和社会现实效应,也是法律作为一种规范,期待和要求社会应当达到的一种预期状态,是应然的状态。
所谓法的社会效果,即即立法者预期目的的实现程度,所以要把立法时提出的目的和法规实施结果进行对比,是法实施现实效果,是实然的状态。
立法包含着法律效果,也即立法目的。而法的实现,使法从条文上的法变成“行动中的法”,使它抽象的行为模式变成人们的行为,从应然状态进到实然的状态。从法条理论到社会运用,即法的实施,大体有三环节:守法、执法、司法。而在这些环节中,法律与社会不停的磨合与交叉,推动着法律的修改与更新,促进社会的进步。
??如何使现行法的法律效果与社会效果统一,即不会出现无用之法,也不会出现无法可用的尴尬处境”是本文探讨的主题。需要解决这个问题,应先了解《工伤保险条例》优缺点,再结合现实具体情况,才有解决问题的突破点。以下将从法律效果角度与社会效果角度分析《工伤保险条例》优缺点。
制定《工伤保险条例》主旨在于解决实践中出现的新问题,健全工伤保险制度,从而切实维护职工合法权益,保障职工合法权益的实现。就法律条文角度而言,不管是实体上,还是程序上,2010年修改的《工伤保险条例》都有其闪亮点,也有其不足之处[3]
(1)工伤保险适用范围
优点:现行的工伤保险条例扩大了工伤保险适用范围[4]条例规定:除现行规定的企业和有雇工的个体工商户以外,不参照公务员法管理的事业单位、社会团体,以及民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织也应当参加工伤保险。
现实困境:新《条例》与旧的相比,进一步扩大了工伤保险制度覆盖的职业人群,却并没有将公务员纳入其范围内。国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员,而公务员属于国家工作人员的范畴。既然工伤保险条例把国家工作人员中的其他企业、事业单位等从事公务的人员纳入了适用范围,为什么单独就把公务员排除在外呢?全国人大常委会法工委提供的资料显示,目前,我国公务员由于没有一个完整、可行的工伤保险制度安排,仅仅是在《公务员法》第77条做出规定:公务员因公致残的,享受国家规定的伤残待遇。这在实践中形成了出现工伤无人认定、工伤医疗费无处开支、伤残等级无法鉴定、工伤待遇无法落实的情况。工伤保险条例的立法目的是保障因工作遭受事故或者患职业病职工的救治权与经济补偿权,不应该仅限于对劳动关系当中的劳动者进行保护和保障,还应当适用于社会中的其他法律关系。所以本人觉得如果以后工伤保险条例的修改,可以考虑将公务员纳入其适用范围,或者规定说公务员可以参照《条例》规定,与普通的劳动者一样执行相同的工伤保险标准.享受同样的工伤保险待遇。
(2)上下班途中的工伤认定范围
优点:扩大了“上下班途中”的工伤认定范围。条例规定:除现行规定的机动车事故以外,职工在上下班途中受到非本人主要责任的非机动车交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害,也应当认定为工伤。
现实困境: “上下班途中”[5]依旧概念模糊。
此次新修订的《工伤保险条例》,尽管扩大了上下班途中的工伤认定范围,但"上下班途中"这个重要概念,仍旧缺乏更为明确和详细的定义。现实操作中往往因为用人单位、劳动部门、司法部门彼此分歧较大的认定,没有统一的法律概念,导致在执行过程中出现了很多问题。如果不对这一重要概念明确和详细定义,仍将会为今后处理工伤认定留下争议。
(3)一次性工亡补助金和一次性伤残补助金标准
优点:提高了一次性工亡补助金和一次性伤残补助金标准。一次性工亡补助金标准调整为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。一次性伤残补助金按照伤残级别增加1至3个月职工本人工资。
现实困境:“同命同价”依然存在漏洞。
原《工伤保险条例》是以统筹地区工资标准进行补助,而全国经济发展状况不一,这就造成了同命不同价的问题。而此次新修订的《工伤保险条例》在补助标准上打破了地区限制,统一调整为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍,这对于欠发达地区的人来讲是个好消息。不过,在提高欠发达地区的死亡一次性补助金标准的同时,这种一律按照全国统一标准进行补助的做法,也拉低了发达地区的补助标准。这等于既做了加法,又做了减法,是无用功。除此之外,补助金的方式单一,没有根据工伤者的具体情形选择相适应的补助金方式。
(4)工伤保险基金支出项目
优点:增加了工伤保险基金支出项目。将工伤预防费用增列为基金支出项目,将由用人单位支付的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费改由基金支付。同时,条例加大了对不参保单位的处罚力度,加强了对未参保用人单位工伤职工的权益保障。
现实困境:工伤保险基金的管理缺乏监督。
新修订后的《工伤保险条例》第十二条多了一句:“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户,用于本条例规定的工伤保险待遇,劳动能力鉴定,工伤预防[6]的宣传、培训等费用,以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付”。工伤保险待遇、工伤保险预防、工伤保险预防的宣传和培训,这三者之间是怎样的一种关系是一目了然的,这样规定的直接结果可能就是,大量的工伤保险基金没有用在支付保险待遇上,也没有用在工伤保险的预防上,而是用在了看似热闹无比,实则充满了变数的“宣传”、“培训”上。另外,新《工伤保险条例》第十二条第二款"工伤预防费用的提取比例、使用和管理的具体办法,由国务院社会保险行政部门会同国务院财政、卫生行政、安全生产监督管理等部门规定",该条看似是严格管理的规定,但其实,到目前为止规定仍未出台,也就无约束可言。
2.程序法上,《工伤保险条例》进步点及其现实困境
1)工伤认定、鉴定和争议处理程序
优点:进一步简化了工伤认定、鉴定和争议处理程序。条例规定:对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请,应当在15日内作出认定决定。同时明确了再次鉴定和复查鉴定的时限,取消了行政复议前置程序。
工伤认定程序简明流程图

工伤认

定申请
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递交工伤
认定申请
材料
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劳动关
系证明
医疗机
构证明
工商
注册表
用人单
位所在
劳动保
障部门
受理
受理
工伤
认定
60天内
依法
享有
工伤
待遇
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现实困境:认定程序现实操作生硬和举证困难仍然困难。人力资源和社会保障部曾做过一个统计公报,2009年全国工伤保险基金收入240亿元,支出156亿元,年末工伤保险基金累计结存404亿元。这种局面,在于当前工伤保险的认定范围太窄,而且补助的标准过低。此外,相对于工伤者而言,认定的程序仍过于繁琐及专业,举证也面临困难等,也都是这背后的深刻原因。当前情况下,认定的范围有所宽松,补助的标准也有一定的提高,但认定的程序和举证的困境,还没有缓解,这还需要政策的继续推进,才能让工伤认定之路变得平坦。比如,举证困难有三大方面:第一,用人单位的原因。劳动保障部门调查取证时,一些用人单位不配合。工伤认定是行政决定,调查事实、占有事实、认定工伤和送达程序等环节都是必不可少的。而一些用人单位在劳动保障部门工作人员前来去调查时,拒不开门或送达工伤调查通知书时拒收,有的单位甚至老板出逃或者地址变更,导致认定工作很难继续进行。而用人单位所需承担的法律责任仅是“责令改正”;第二,劳动者的原因。受人身伤害的当事人由于没有与用人单位订立劳动台同,又缺乏与用人单位建立事实劳动关系的有效证据。劳动关系[7]是工伤认定的关键,尽管用人单位负有相当的举证责任,但劳动者如果没有初步的证据也很难证实存在劳动关系,这种情形下,工伤认定变得十分困难;第三,劳动保障部门的客观原因。工伤的调查由劳动保障部门设立的工伤保险经办机构调查,一般是养老保险处(科)或医疗保险处(科)。取证是专业性与技术性很强的工作,工伤保险经办机构的工作人员不似公安部门的侦查人员,没有经过系统、严格的专业培训,因而在调查取证过程中难免有所疏漏,这也给工伤认定带来了一定困难。
《工伤保险条例》自2004年实施以来,经2010年修改,其也取得良好的社会效果。具体表现为统一了制度和标准,逐步规范了各地的改革办法。工伤保险的资格条件、待遇标准、管理程序等方面有章可循,过去企业各行其是的状况扭转,有了国家强制力实施,工伤保险预防、补偿、康复“三位一体”制度体系初步建立。即使如此,其条文的规定仍满足不了日益增长的法律需求,出现滞后,该条例解决不了新型的社会活动产生并引发的利益冲突,没有法律的调整,各群体按照各自的模式行事。
法对社会的调整,是通过调和社会各种冲突利益而确立和维护社会秩序。当《工伤保险条例》无法全方面的调整其领域出现的各类矛盾时,为了达到良好的社会效果,可以与其他社会其他力量,构建多元化的社会矛盾解决机制。以下将从政府及司法部门、企业、工会、职工等主体的角度来探讨《工伤保险条例》对他们的相关规定及现实困境。
在《工伤保险条例》调整的工伤纠纷中,政府及司法部门充当的一个中立角色,实施监督管理或裁判,体现着公平正义,使纠纷主体的正当利益和合理诉求得到平等的表达,公平地得到法律的保障和维护。相关政府部门,在工伤的预防、补偿、康复环节起着重要的作用[8]。而司法则是解决工伤纠纷、保障公平正义的最后一道防线。二者也是受害方维护自身合法权益的有效诉求对象。
现实困境:在实践中,政府及司法部门是否能达到立法的初衷,达到良好的社会效果,关键在于其在法的实施中是否做到了合法且合理。可在现实中,政府的执法效果却不尽如人意。即使有相关法律对其职责作出规定,但由于监督力度不足,执法怠慢或滥权,导致政府的监督管理有时可有可无,无法保障权利主体的合法权益。比如,由于检查的低频律和有效性,厂家往往投注机会是否他们的违规会被抓获;为了获得外资,地方政府管理者有强烈的诱因青睐厂家多于工人。
当工伤纠纷进入司法程序,该纠纷是否能得到公正的处理,使得该案件的法律效果和社会效果统一,也有诸多的因素。其中主要的原因之一在于法院审判人员的水平及自身素质参差不齐,因为其自由裁量权的行使会导致案件的相关事实证据的认定及法条的灵活使用。同时中国没有一个独立的司法体系,行政、媒体和公众的压力也会影响审判的独立性。
工伤保险制度是保障企业职工安全与健康的基础,是工伤治疗、残伤补助、遗嘱抚恤等待遇的制度保障。《工伤保险条例》规定,用人单位应为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费及在工伤预防、补偿、康复承担相关的义务。具体表现为:(1)参保个人不缴费;(2)职工发生工伤单位提出申请认定;弄虚作假有罚则;(3)继承单位承担原用单位的工伤保险责任;(4)事实劳动关系可作申请工伤依据;(5)工伤、职业病申请失效期为一年。《工伤保险条例》是社会法,其社会性决定了该法权益保障偏向职工,而作为义务较重的企业主体又是如何看待该法的呢?该法对其行为指导是否有法律预期的效果,简而言之,是否具有良好的社会效果。
现实困境:在珠三角企业众多,大企业参保率[9]较好,能够按照法定的行为模式承担自己的义务,为职工购买工伤保险。由于我国在工伤预防和康复环节的法律相对工伤补偿较为薄弱,没有完善的机制,而这正是这些企业看中的法律漏洞,因此工伤事故时间屡见不鲜,并且工伤最后解决方式是一次性,忽略持续的康复环节,工伤者权益没有得到系统维护,社会矛盾激化,《工伤保险条例》社会效果大打折扣,预期与现实出现断层。同时,珠三角有相当数量的中小企业和私营企业直接没有参加工伤保险,面对利润及企业运作成本,在守法与违法作出了取舍,因为法的处罚力度不足以威慑其依法行事。因此,当工伤纠纷出现,即便在条例中有规定“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”,若用人单位不支付工伤待遇,职工只能通过民事诉讼的方式维护自己的权益,难度可想而知。由于各种不确定因素影响,导致工伤维权之路非常艰辛,不仅耗时也耗力。在这过程中,若企业和职工的矛盾锐化,纠纷更是不易解决,埋下隐患。
工会作为职工合法权益的代言人,在维护职工生命权和健康权方面做出了积极的努力,发挥了重要的作用。条例规定:工会组织依法维护工伤职工的合法权益,对用人单位的工伤保险工作实行监督。综合《工会法》、《安全生产法》、《职业病防治法》《工伤保险条例》的规矩,工会具体的权利有:(1) 对用人单位的工伤保险工作实行民主管理和民主监督; (2)在劳动保障部门等行政部门制定工伤保险的有关政策和标准时,提出意见; (3) 申请工伤认定; (4) 参加劳动能力鉴定委员会; (5) 参与因工伤亡事故和职业病危害事故的调查处理; (6) 参加劳动争议调解和仲裁; (7)制止冒险作业; (8) 纠正用人单位侵犯职工权益的行为。有权利必有义务,工会组织的义务有: (1) 维护工伤职工的合法权益; (2)支持和帮助职工提起仲裁和诉讼; (3) 协助劳动保障部门进行工伤事故的调查核实; (4) 督促和协助用人单位开展卫生、安全生产的宣传教育和培训。由此,在法律层面上,工会似乎能在工伤纠纷各环节发挥其作用。那在现实中,那工会是否真的如此呢?[10]
现实困境:在实践中,工会往往是摆设,没有发挥其应有社会效应。相比较外国,工会的权责不仅体现在法条上,在实践中也能发挥其功能。比如,2005年海尔收购美泰须过工会关,由于此次并购将会使美国工人失去工作机会,工会出面与美泰的买家谈判,最终达成一致意见,维护工人合法权益。同样是工会,在外国是那么有责有权,在我们这儿就走样就窝囊。问题在于我们缺乏成熟健全的社会环境和法律环境,表现为思想认识存在偏差,工会组织和职工队伍不稳定,条例及相关法律也没有对违反工会行为的罚则作出规定。所以一些地方政府一味强调创造“良好的投资环境”,竟可以蔑视法律,认为工会可有可无,甚至不惜牺牲职工的合法权益。在那里,法定的工会地位、作用成了一纸空文,工会往往腰杆子硬不起来,看当地政府的脸色行事,劳动关系三方协调机制、企业集体协商谈判,即使有也徒具形式[11]。同时很多时候,因为角色冲突,工会想替职工说话可谓举步维艰:既是工会干部,又是企业雇员;既要为职工说话,又要顾虑自己的“饭碗”。
条例是保障职工合法权益的社会法,其对用人单位的义务规定也即对职工的权益规定。具体规定如前文所述:工伤保险的强制性;工伤保险的社会福利性;工伤实行无过错责任原则;是否属于工伤,举证责任在用人单位等。条例立法目的与条文规定符合,达到法律效果,可为何还会出现数不胜数的工伤者走上坎坷的维权之路?法没有满足职工的法律需求,即没有达到社会效果。
现实困境:条例之所以没有满足职工需求,工伤者维权之所以艰辛,有多方面的因素。其一,职工的法律维权意识不足;其二,工伤者有法却不会用,对于大多数珠三角的工厂职工而言,条例规定的相关程序复杂,专业性较强。其三,工伤者有法会用却不想用,对于职工而言,与其将维权希望寄托于遥遥无期的司法审判,最后可能才得到一点补偿金,还不如私了,尽快拿钱看病才实际,因为工伤者耗不起。由此,条例无法有效解决工伤纠纷矛盾,从而保证职工合法权益。
本部分是从法律效果和社会效果两大部分分析《工伤保险条例》规定及实施的现状,其既有可取之处,也有有待改进之处。首先,以条例立法目的与现条文规定相对比(即是否达到法律效果)为主线,从实体和程序角度简析所存在的问题。其次,以条例规定与现实困境相对(即是否达到社会效果)为主线,从政府司法部门、企业、工会、职工等主题角度简析所存在的问题。只有找到问题所在,才能有针对解决问题,提出相关建议。因此,至于如何解决?留待下一部分探讨。
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统一条例法律效果和社会效果的建议
现行《工伤保险条例》虽经在2010年修改有所进步,但仍不能满足法律主体的法的需求,还应继续完善。
1.工伤保险适用范围有必要继续扩展,将公务员、实习学生、退休再就业人员、临时人员、非法用人单位的劳动者等纳入工伤保险覆盖范围,按照“人”来分类的标准确定工伤保险覆盖范围,而不是以用人单位的性质标准,实现社会的和谐。
2.统一相关法律概念,减少法律概念的歧义成本,因此要求现实运用、条例与相关法律法规统一。比如,上文所述“上下班途中”。法律规定的不完善是导致工伤认定行政案件诸多争议问题产生的根源,因此,要从根本上解决处理工伤认定案件遇到的各种问题,必须完善有关法律规定,统一人们的认识。特别是关于工伤认定的条件问题,它是处理工伤案件最核心、最关键的部分,也是各方争议和分歧最大的部分。而《工伤保险条例》对此规定得比较简单、抽象,使案件的处理有较大的灵活性和自由裁量空间。针对这一现状,若条文无法具体,可以考虑采取以下两个措施:一方面,在全省范围内收集工伤认定行政案件的生效裁判,对于具有典型意义或者新类型的工伤认定案件,将裁判文书汇编成册,并作出评析,公开发行;另一方面,在经过认真分析和充分论证的基础上,由有关部门制定指导性意见,进一步对工伤认定的争议问题作明确的阐述,统一各方认识,规范处理标准,指导行政执法与司法审判实践。总之时刻与现实运用相结合,提高社会效果。
3.关于工伤保险基金,应出台相应强制力保证实施细则,使其落实。在法律条文中明确建立专门的工伤预防基金及其提取比例,以减少变数的“宣传”、“培训”。在工伤保险基金中,应专门划定工伤预防基金。用法律的形式明确工伤预防基金从工伤保险基金中的提取比例,根据发达国家的成功经验,可考虑暂从5%起步[12],而后逐步提高和改善; 同时,研究工伤预防基金的使用范围[13]具体可用于以下几个方面:
第一,返还企业作为安全生产的投入。企业为降低事故和职业病的发生,会购置一些安全性能较好的设备,代替原有的安全性能差的设备,或者对现有的设施进行改造,加大其安全性;为了保证从业人员的安全,会对生产过程中使用的原材料进行替代,用无毒低毒的材料代替有毒高毒的材料,或对从业人员采取个体防护措施,这些做法都可能加大成本的投入。返还的部分基金可作为这些投入的补偿。
第二,劳动安全卫生检测检验经费。为了改善生产作业现场的劳动条件,需定期或不定期地对生产作业场所的粉尘、毒物、高温、体力劳动强度等劳动安全卫生条件进行检测、检验;企业的特种生产设备及在用的大型危险性设备也需定期检验;企业新建、改建、扩建及引进项目安全性的检验及评价也需要经费支持。
第三,宣传、教育经费。可将工伤保险基金用于工伤预防的宣传工作,大力宣传党和国家安全生产的方针政策、法律法规和加强安全生产工作的重大举措,宣传安全生产工作的先进典型和经验,提高全体从业人员和社会上其他人员的安全生产意识。同时,对企业内各岗位人员进行安全方面的培训,使其了解并遵守安全生产的各种法律法规及规章制度,掌握实际操作的工作要领,以减少工伤事故的发生。
第四,安全生产科研工作及相关标准的制定。对于涉及安全生产的各级科研机构,可拨付一定的基金,用于相关的专项课题的研究,如安全生产相关标准的制定、修订等,最终将科研成果应用于工伤事故预防的实际工作中。
第五,表彰与奖励。对每年工伤预防做得好、工伤事故率明显降低的企业,给予一定的奖励,表彰对改进安全生产提出合理化建议的人员,奖励防止重大事故发生的人员。
另外,工伤保险基金还可用于安全生产的执法、监督检查等方面。
4.,改善一次性补助金方式,实行灵活形式的补偿方式,比如根据具体情况实施可持续或季节性的补助,当生活水平或工伤发生变化时,可以适时调整,保障工伤者康复。同时尽快将工伤保险的统筹层次提高省级,因为统筹层次低得区域工伤基金支出缺口大,成本高。
随着社会的发展,当法律出现滞后时,应该修改以调整社会关系。因为一部好的法律,不仅有好的立法目的,更要有现实的可操作性。如果难以贯彻实施,则法律的效力大打折扣,达不到立法的初衷,及无良好的法的社会效果。
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法律能够解决问题才为我们所需,而《工伤保险条例》作为职工维权的法律,应具有极强实际操作性,能够具体指引适应群体如何使用该法律保护自己的合法权益,并且能够快速解决职工的诉求。就现行的《工伤保险条例》,职工维权三部曲:工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇核定。看似简单,但在现实操作中每个环节却程序繁琐,耗时过长,且申请材料多。因此,为了更好维护工伤的合法权益,应:1.进一步缩短程序耗时,加强其实用性。迟来的正义非正义[14],用人单位怠于履行自己的义务,职工无奈“闹工伤”,法律效力低下,社会效应极差;2.精简申请材料。对于大多数的职业病鉴定,很多材料都无法提交。比如潜伏期长的的职业病,可能离职多年才发现,而劳动者可能很难提供劳动关系证明。因此从程序和举证难以角度,有必要精简申请材料;3.明确法律责任。作为社会法,其目的是保护工伤者的合法权益的法。应对妨碍举证的行为明确法律责任,而不是单纯的“责令改正”,设置能真正促使用人单位遵守规则行事的法律责任,当然必须适当。如,一定数额的罚款及相应的信用黑名单;4.取证人员专业化。人员的专业度是举证难易的重要因素,能加强证据的准确性及完备性。
近几年,我国一直致力于将工伤保险发展为构建工伤预防、补偿、康复“三位一体”的制度模式。现该制度模式已初见雏形,但相对于补偿环节,预防和康复环节相当薄弱。
1.工伤预防[15]的立法和执行工作薄弱,不注重工伤事故的预防。同时也没有专业的研究团队和综合机构对其研究和发展。因此,针对此问题可从两方面考虑:(1)如前文所述,建立专门的工伤预防基金,用法律的形式明确工伤预防基金从工伤保险基金中的提取比例,引起各主体的重视;(2)建立专业的工伤预防机构,配备专职预防人员。现在关于工伤预防,根据不同职责分布在相关部门,如劳动部门负责劳动违反行为;卫生部门负责职工的安全和健康问题。权责分散不利于工伤预防的工作,建议建立专业的工伤预防机构。而专职的预防人员可有针对的对各行各业的职工进行工伤事故预防培训,减少工伤事故的发生。
2.工伤康复[16]对于工伤者具有重大意义,经过康复,有些工伤者完全重回岗位。但在我国现实中却严重缺失工伤康复系统。具体表现为:工伤康复服务供需严重失衡和工伤职工对工伤康复不够重视。针对此问题,可从三方面考虑:(1)政府加大对工伤康复机构和人员的投入;(2)坚持并进一步的落实“先医疗康复,后评残补偿;(3)重视并扶持工伤康复职工的再就业工作。由此以达到强化工伤康复。
强化工伤预防与工伤康复,完善“三位一体”工伤保险制度体系,有利于《工伤保险条例》的实施,达到良好的社会效果。
1.要强化政府部门执法与监督,就必须要求政府权责一体化,不仅在制度上有所规定,同时为了保证行政行为的高效率,一定要落实执法与监督。
(1)及早介入,引导职工通过法律途径解决纠纷
在发生工伤事故后,由于部分劳动者的法律素质不高、证据意识不强,导致其超出了工伤认定申请期限,或者无法证明发生了工伤事故,因此行政机关和法院无法对其工伤申请予以支持。在这种情况下,劳动者采取过激的手段寻求救济的情况时有发生,造成极其不良的社会影响。为此,相关部门应当建立应急机制,尽早主动介入,发现企业经营不善的,及早进行风险提示,引导劳动者及时作出判断。对于工伤事故出现较多的企业,定期予以公示企业名称,提醒劳动者慎重选择。同时,要引导劳动者收集保留相关证据,通过法律途径解决工伤争议,避免过激行为的发生
(2)规范劳动力市场的管理,确保劳动合同的签订率
工伤认定的前提是劳动关系的存在。现阶段由于劳动力市场不规范,许多企业与劳动者并未签订劳动合同,发生纠纷后,给劳动关系的认定带来很大的困难,直接影响了工伤认定的正确性。因此,从源头出发,劳动行政部门应当充分履行监察职责,监督企业与职工劳动合同的签订率,规范企业行为,将劳动力市场纳入法制化的轨道。
(3)加大劳动保障行政部门的行政责任追究制度
完善的制度需要充分的落实,提高执法人员的监管效率和水平是减少工伤事故的有效途径。因此,可以以工伤事故的发生率作为标准,制定科学的考核机制,对于某个地区内频繁出现工伤事故的,追究相应执法人员监管不力的行政责任,可以大大提高监管的有效性。
2.司法作为工伤纠纷最后一道救济程序,其判决具有终局的作用,因此其在审判过程中如何平衡法律效果和社会效果显得尤为重要。面对 “法律效果与社会效果相统一” 的践行困境,首先要完善相关的法律制度,减少司法者的“制度压迫”。 特别地, 现行司法内部考核机制对于司法者践行该司法政策的具有一定的消极作用, 这一现状必须改变。[17]
1.观念是是行为的先导。企业的本质是最求利益的最大化,其商业本性与社会责任一开始就失衡的。而强化企业社会责任是能够提高《工伤保险条例》的实施效果,减少工伤纠纷的有效方式。因此,要转化现代企业狭隘的社会责任认知观念,即“社会责任仅仅只是义务,与企业利益相冲突”转化为“社会责任与企业利益可以相统一的”。因为,从长远的目光来看,“企业利润—回馈社会—社会效益—企业信誉度与知名度提高—企业再创利润”,在这可循环的链条里,企业可持续发展。虽然回馈社会存在一定成本,但是这过程的相关纠纷成本减少,使企业更快速的发展。
2.观念的转变不是一蹴而就的,还要有相关的硬件拍套措施,且没有一套比人类良心更强大有力的奖惩制度,任何实质性的制度都不可能很好运转。这就要求我们出台出强有力的经济利益激励机制和经济利益约束机制,让承担社会责任的公司尝到甜头,让拒绝或怠于承担社会责任的公司尝到苦头。
为加强新形势下的工会工作,巩固和稳定职工队伍、切实维护职工的切身利益,就必须实现工会组织的权责,使其不仅只是法条上的“纸上谈兵”。对此,其一,必须保障在《工伤保险条例》实施中的话语权、参与权、监督权。其二,创新体制,调和企业与工会成员利益冲突。
前文已述,工人权益受侵犯很大一部分的原因是自己的维权意识薄弱,所以应加强《工伤保险条例》等相关法律的普法宣传。现今,国家倡导建设法治社会,和谐社会,我想我们都知道法治社会不是我们光靠喊,就可以建设的,必须得落到实处。可是具体落实,怎么样建设法治社会,给出的回应就是要普法,可是,普法普法,又怎么样才能普法,似乎还没给出个说法。专家学者们高呼,要提高公民的素质,法律意识,维权意识,这样才能打下法治社会的建设基础。是的,没错,法治社会的国家,不是一个国家有多么完美的法律,而是公民懂法守法用法,这样的法律才具有可行性,不然,就只是一纸空文。可是,法制建设现今遇到的瓶颈是,公民不懂得如何运用法律来维护自己的权利,而不是他们不用,所以,所谓的公民维权意识不强,不只是意识上的问题,而是能力问题。所以,我们的国家、社会应当在法律制定之初就做好普法宣传,好让工人们在合法权益遭受侵犯时拿起法律武器维护自己的权益!其次, 政府可开设一些免费的针对各个行业的法律课程,因为每个行业所适用的法律不同。企业应当给每个工人进行生产安全培训,提高工人的安全意识。同时对初高的学生——已满16岁完全劳动能力的群体,进行必要、基本的普法宣传,特别是职校的学生,从源头抓起增强法律意识。
一部法律要想取得良好的社会效应,需要的不仅仅是实用性的法律条文及在施法过程中各主体的配合,还需要社会大众的认可并为之推广。在珠三角,大多企业“职工弱势、企业强势、工会摆设”的情况下,鼓励公益性打工族服务团体不失为一个很好的选择。现今,打工族服务团体的发展趋势良好,在宣传法律基本知识、工伤咨询、工伤维权等方面都有很好的经验。比如,广东番禺打工族服务部,其从1998年8月1日成立至今,已有14年历史。2003—2006年间,广东番禺打工族服务部先后发起或创建广东番禺打工者文化服务部、珠三角健康与安全支援网络和珠三角工伤者社区康复与互助支援网络。2009年5月,发起成立香港打工族社会服务有限公司。服务部一直以来致力参与及促进中国公民社会的发展,为中国劳工服务及非营利性领域的发展贡献力量,取得了良好的社会成效。
法律的执行应与多元化社会的相关机制结合,全方面渗入工人权益保护中,而不是仅仅僵硬的等待他人的启动,对于《工伤保险条例》这种公益性极强的法律应该体现政府的积极性。在某些社会关系领域,法律的控制不是惟一的手段,或者说不是最佳的手段。如果硬要以法律进行控制,就可能导致社会成本过大,得不偿失,甚至造成法律的暴政。为了有效地通过法律控制社会,还必须使法律与其他的资源分配系统(宗教、道德、政策等等)进行配合,从而实现全方位的社会和谐。法律,特别是司法诉讼是解决社会纠纷、保证公平正义的最后一道防线。在社会矛盾和纠纷的解决中,要恰当地发挥司法的功能,克服过度依赖司法、过多依靠裁判的偏向,把有限的司法资源运用于维护和实现公平正义的关键环节,广泛调动各种社会力量,构建多元化的社会矛盾纠纷化解机制。在纠纷产生之前或产生之际能够有效解决,并且能够保护弱势工人群体的权益。那么之前政府的相关制度作用就应该发生作用。
(十)归纳
本部分有针对性地以第二部分提出的我国《工伤保险条例》实施中的既存困境为基础展开对如何实现条例的法律效果和社会效果的统一的探索,并提出九大建议。从条例法规的完善(实体和程序)、政府司法部门、企业、工会、职工、普法、社会公益团体、多元纠纷解决机制等方面提出自己的建议。
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社会是法律的基础,也决定着法律;而法律也对社会产生影响。我们对一部法的评价标准在于其法律效果与社会效果的统一程度。在“新的问题出现法修改或制定调和矛盾”不断循环的过程中,基于立法宗旨,法律与社会不断交叉,促进法治建设。在我国,经济不断发展,而与此相适应的工伤保险制度还处在初步发展阶段,许多具体制度的设计还在摸索和试行阶段。我国不仅要从法律制度上着手,还要结合社会的现实,使得法律制度具有极强的实用性,为法律的相对人正在所需、所用,从而达到减少事故的目的,发挥工伤保险的预防作用,更好地维护工伤受害者的合法权益,这是法治社会重要体现,不断推动社会发展与进步。


[1] 崔颖.??我国工伤保险制度存在的问题及对策探析[J]. 人口与经济. 2011(S1)
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[5]张素伦.??农民工工伤认定中的劳动关系研究[J]. 理论月刊. 2011(01)
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[8] 葛 萍. 关于《工伤保险条例》实施中工会维权的思考 [J].中国劳动关系学院学报,2012 -12(06)
[9]刘丽.??工伤保险基金中的预防费用管理研究[D]. 首都经济贸易大学 2012
[10]葛晓萍.??完善工伤保险的事故预防机制研究[D]. 上海交通大学 2008
[11]汪宜新.??预防为先 康复为重——德国工伤保险制度一瞥[J]. 现代职业安全. 2008(09)
[12]黄 雁. “法律效果与社会效果相统一” 的践行困境与解决[J].法制与社会201101)
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[1]南方网2012年5月28日报道“珠三角一年断指四万 佛山未公布事故数据”
[2] 图一
工伤维权程序表
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所需时间
?
工伤维权步骤
该步骤可能经过的程序
普通时间
最长时间
一、申请工伤认定
1、证据步骤的先确认劳动关系
?
?
劳动仲裁
45
60
民事一审
6个月
12个月
民事二审
3个月
4个月
2、工伤认定部门作出工伤认定结论
60
60
3、对工伤结论不服
?
?
行政复议
60
90
行政一审
3个月
6个月
行政二审
2个月
4个月
4、工伤认定部门重新作出工伤认定结论,对此工伤结论不服认可提起行政复议和行政诉讼
60
60
合计
17个月15
29个月
二、劳动能力鉴定
1、劳动能力鉴定部门作出伤残等级鉴定
60
90
2、对鉴定结论不服,自收到鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定
15
15
3、省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定
60
90
合计
4个月15
6个月15
三、工伤待遇索赔
劳动仲裁
45
60
民事一审
6个月
12个月
民事二审
3个月
4个月
合计
10个月15
16个月
总计
?
210个月15
49个月15
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[10]葛 萍.关于《工伤保险条例》实施中工会维权的思考 [J]. 中国劳动关系学院学报,2012 -12(06)
[11] 2005年东方网工会处境缘何"南橘北枳"?
[12]德国同业公会每年从工伤保险基金中提取大约5%的资金,用于事故预防工作,取得了很好的经济效益和社会效益。
[13]刘丽.??工伤保险基金中的预防费用管理研究[D]. 首都经济贸易大学 2012
[14] Justice?delayer?is?justice?denied?——西方法谚
[17]黄 雁.“法律效果与社会效果相统一” 的践行困境与解决[J].法制与社会,2011(01)