论我国刑事和解制度的完善(叶林和)

作者: ?信息来源: ?发布时间:2016-09-01 ?浏览次数:10683 [打印此页 关闭此页]

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论我国刑事和解制度的完善
论文提要:
“宽严相济”的刑事政策体现了科学发展观的司法理念,是维护社会稳定、促进社会和谐的客观要求,而刑事和解则是“宽严相济”刑事政策在司法实践中的具体应用。刑事和解在一定程度上能够缓解受害人与加害人的矛盾,恢复其原本和睦的关系,弥补被害人所受到的伤害,并使犯罪人改过自新,复归社会,同时体现了公正效率的法律价值。推进刑事和解制度的实行并使之得以立法确认是我国当前构建和谐社会的必然要求,但由于刑事和解制度在我国尚没有立法依据,并且没有与之相适应的配套制度的支持,刑事和解制度在实践中还存在着诸多问题,不少学者对刑事和解制度的建立和效果存在着质疑。为尽快完善我国刑事和解制度,本文从适用刑事和解处理刑事案件的现状出发,对刑事和解制度实践效果进行考察,从构建我国刑事和解制度的基础、范围及运行模式三个方面论述并提出了在我国具体构建刑事和解制度的初步设想。
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关键词:刑事和解,罪刑法定,恢复性司法,制度构建
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主要创新观点
当前构建和谐社会,落实“宽严相济”刑事政策是我们讨论的热点,这两大热点都可以在刑事和解制度构建中充分体现出来。在构建和谐社会中,国家的刑事司法应当积极倡导一个有利于冲突双方、有利于平息矛盾的司法框架,以刑事的和解促进社会的和谐。而且刑事和解制度从人权角度最充分地表达了被告人与被害人之间对权利的要求,与此同时刑事和解也是刑罚观从惩罚性转向恢复性刑罚观的转变的结果,它最有效地防止国家司法权的呆板和完全依国家职权追究犯罪。在节约司法资源的成本方面,国家需要调动一切积极因素,创造宽松的环境,充分利用当事方的资源,尽最大可能让犯罪人对受害人进行赔偿,弥补国家与社会对受害人保障的不足,以树立以人为本的价值观。
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2009年07月24日,北京市第一中级人民法院正式对外公布了《关于规范刑事审判中刑事和解工作的若干指导意见》,根据该《意见》,在自诉案件和侵犯个人权益的部分刑事案件中,只要犯罪嫌疑人和被害人达成谅解,法院在量刑时就可以对案犯从轻处罚或免予处罚。根据北京市一中院副院长、新闻发言人陈锐介绍说,该《意见》适用于一些轻微的刑事案件,主要指自诉案件、初犯、偶犯、未成年人犯罪、过失犯罪,因家庭、邻里纠纷引起的刑事案件或被告人为限制责任能力人等特殊人群的刑事案件,以及被害人个人权益的刑事案件。而危害国家安全、严重危害公共安全、严重破坏经济秩序或社会管理秩序等8类案件则不适用刑事和解。
据悉,根据该《意见》,法院在立案后,可向双方当事人提出刑事和解建议,征询当事人的意见,并根据双方当事人的申请,由法院主持刑事和解,同时明确告知在刑事和解中当事人的权利、义务及产生的法律后果。但是,对于确定不能达成和解或和解协议不能履行的,必须及时转入刑事诉讼程序进行审理,依法对被告人定罪量刑。
对于达成刑事和解的案件,法院可根据被告人的责任大小、悔罪态度以及被害人的损害后果、谅解程度、和解协议的内容与履行程度等情况,针对不同案件的情形,分别依法作出准许撤诉、从轻处罚或免予刑事处罚、适用缓刑或给予训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚。
此外,为防止滥用刑事和解制度和强制和解的现象,该《意见》规范了刑事和解的程序,在对符合条件的案件决定适用刑事和解程序后,法官必须向双方当事人明确告知刑事和解中当事人的权利、义务以及产生的法律后果,并应当严格遵守相关规定开展刑事和解工作。一中院通过开展案件质量检查、定期对刑事和解案件的当事人进行走访等形式,查处刑事和解工作中的违规违纪现象,防止刑事和解的滥用,杜绝发生强制和解的现象。对司法工作人员在刑事和解过程中的违法违纪行为,将给予纪律处分,对于徇私枉法、徇情枉法情节严重的,将依法追究刑事责任。
陈锐表示,传统的刑事司法模式和刑罚结构,虽然实现了对犯罪行为的惩处,突出了法律上的效果,但在弥补被害人损失、恢复被破坏的社会关系等社会效果上却不是很理想。而刑事和解制度,则通过使被害人获得经济上和精神上的补偿,使被告人得到被害人的谅解,减轻、从轻处罚或给予免除处罚,可以最大限度地弥补被害人的损害,并促使被告人改过自新、复归社会,恢复被破坏的社会关系,兼顾了双方权益。刑事和解制度的理念,兼顾了被害人与被告人合法权益的双重保护功能,最大限度地恢复被侵害的社会关系、最大限度地弥补被害人的损害以及恢复被告人与被害人之间和睦的关系,同时促使被告人改过自新、复归社会,有利于真正化解社会矛盾,预防和减少犯罪,实现案结事了。
刑事和解作为一种刑事司法理念和刑事案件的解决方式,为我国刑事司法制度的改革提供了崭新的思路,它具有贯彻“宽严相济”刑事政策、提高诉讼效率和节省司法资源的功能。在我国,刑事和解尚缺乏立法的依据,与罪刑法定原则相冲突,在范围界定和适用程序方面还不尽完善,使得刑事和解制度在实践中尚不能充分实现其承载的应有功能。基于对适用刑事和解处理刑事案件的实证研究,我国应当尽快完善刑事和解的立法规定,建立刑事和解适用所需的配套制度,以使其体现自身的合理价值。
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刑事和解在我国虽然尚不是一种被法律所确认的刑事法律制度,而只是正处于理论探讨与实践试行中的一种模式,但它作为与传统的国家强制对抗性刑事诉讼模式相对的一种犯罪处置模式,无论是理论探讨还是实践尝试都是将其定位于一种制度来对待。因此,刑事和解是一个刑事法律术语,而不再是一个日常的民间称谓。
??? 1.1?刑事和解的概念界定
在西方,刑事和解也称为被害人犯罪人对话、被害人犯罪人会议、被害人犯罪人和解或恢复性司法对话,刑事和解被认为是在经过训练的协调者的主持下,被害人与犯罪人之间的面对面会谈。在刑事和解活动中,被害人和犯罪人相互讨论犯罪的发生、犯罪对各自的生活造成的影响、自身对犯罪的感受,并形成一致性的方案来修复犯罪带来的损害。
在国内,关于刑事和解概念,大体上有以下三种概括方式:
第一,借鉴西方刑事和解理论与实践,对刑事和解的概念进行概括。从这个角度出发,刑事和解又称加害人与被害人的和解,是指犯罪后,经调停人使加害者和被害者直接相谈、协商,解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害者的和睦关系,并使罪犯改过自新,复归社会。在此概念的基础上又丰富一些内容,提出的刑事和解,也称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。其基本含义是指犯罪发生后,经由调停人的帮助,使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷,对于和解协议,由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。刑事和解的目的是恢复加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害以及犯罪人与被害人之间的和睦关系,并使犯罪人改过自新、复归社会。还可以进一步认为,刑事和解又称犯罪人与被害人的和解,是指犯罪发生之后,经由调停人使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷,其目的是为了恢复犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害者所受到的损害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系,并最终为犯罪人回归社会、平抑社会冲突而创造条件。
第二,主要从国内刑事和解实践考察,对刑事和解进行概括。我们现在谈的刑事和解,实际上并不是刑事案件刑事部分的和解,而是在刑事案件的民事部分和解之后,被害人对加害人刑事处罚有一个宽容的态度,有关机关通过审查,对加害人做出比较宽缓的处罚。正是从这个意义上讲,刑事和解并不违反法律的基本规定。当然有人认为刑事部分也可以和解,但在目前的法律框架下做不到,刑事部分的和解是将来立法解决的问题。因此,有的制度规定提出刑事和解是指犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解,被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成协议。
第三,相对兼顾国内外刑事和解实践的概括。例如,陈光中、葛琳博士提出,刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究责任、从轻处罚或者免除处罚的一种制度。另有学者提出,刑事和解是以犯罪人认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人的谅解后,司法机关不再追究犯罪人刑事责任或者对其酌定从轻处罚的一种案件处理方式。[1]
从国内外的实践做法及制度规定看,所谓刑事和解,是指在刑事诉讼活动中,被害人与犯罪人在某中介机构或人员的主持下,自愿就损害补偿进行对话、协商,使犯罪人责任承担具有明显宽缓倾向的一种犯罪处置方式。
根据上文对刑事和解概念的探讨,其内涵主要包括三个方面:一是刑事和解的对象;二是刑事和解的主体;三是刑事和解的方式,即刑事和解的概念所要指明的“和解什么、谁来和解以及怎么和解”的内容。
如果没有犯罪的发生,也就谈不上犯罪纠纷的产生,而没有犯罪纠纷的存在,自然也就不涉及解决犯罪纠纷的问题。反之,由于犯罪时具有一定社会危害性或侵犯一定法益的行为,必将产生关于侵害后果之间的冲突与纠纷,即为犯罪纠纷,有了犯罪纠纷,就有了相应的解决纠纷的需求,为此就要谋求解决的方式,而由犯罪纠纷的双方通过相互妥协与让步和平解决的方式也是其中一种,即刑事和解,所以,这里和解的是刑事犯罪纠纷。
任何纠纷都是在一定的主体间的纠纷,对于犯罪纠纷而言也不例外,而只要涉及犯罪纠纷及其解决的问题,那么必然会涉及犯罪纠纷的主体及其解决主体的问题。刑事和解作为一种解决犯罪纠纷的方式,在其概念的内涵中自然也就不能少了主体的成分和要素。首先,就犯罪纠纷的主体而言,其包括一般的犯罪人和被害人,这里的被害者指一般意义的自然人外还包括特定条件下的国家、单位和组织。其次,就刑事和解的主体而言,由于犯罪纠纷的主体包括犯罪人和被害人,而刑事和解作为一种有犯罪纠纷主体自主、自愿通过和谈、协商来解决其犯罪纠纷的方式,当然也就包括犯罪纠纷的主体,即犯罪人、被害人和特殊情况下的国家、单位和组织。
刑事和解的方式,即指犯罪发生以后,犯罪纠纷的双方当事人在各自的条件与要求的基础上通过相互沟通、交流、相互的让步、妥协、讨价还价等手段,达成关于纠纷解决的合意,并依照或参照合意处理纠纷的方式,其最显着的特征即为纠纷主体在解决纠纷过程中的自主性和自愿性。[1]
1.3?刑事和解的基本特征
刑事和解作为一种刑事案件的解决方式,为我国刑事司法制度的改革提供了崭新的思路,它具有贯彻构建和谐社会治国纲领、“宽严相济”刑事政策,提高诉讼效率和节省司法资源的功能。综合刑事和解在我国的理论和实践基础,我国刑事和解制度的基本特征主要表现为以下几点。
1.3.1?符合“宽严相济”的刑事司法政策
刑事和解制度是贯彻“宽严相济”的刑事司法政策的一种新型的刑事司法制度。传统的刑事司法模式和刑罚结构,虽然实现了对犯罪行为的惩处,突出了法律上的效果,但在弥补被害人损失、恢复被破坏的社会关系等社会效果上却不是很理想。作为与我国传统的以国家强制力为后盾的刑事司法程序相对的刑事和解制度,兼顾了被害人与被告人合法权益的双重保护功能,最大限度地恢复被实际侵害的社会关系、最大限度地弥补被害人的损害以及恢复被告人与被害人之间和睦的关系,同时促使被告人改过自新、复归社会,有利于真正化解社会矛盾,预防和减少犯罪,实现案结事了。[2]它有别于我国原有刑事自诉案件中的调解制度,有别于乡村民间中的案件“私了”,更有别于西方国家的辩诉交易。
1.3.2?体现司法人性化
刑事和解制度充分体现了对人权的全面保障,体现了对人本的关怀,体现了司法的人性化。应当承认,现行的刑事司法活动中对人权保障上存在着严重的缺失,如“被害人的损害未能得到充分关注”,“受害人的精神赔偿受到限制”,漠视受害人的利益甚至直接或间接侵害受害人权益时有发生。在公诉案件中被害人对被告人刑事责任上无任何话语权。最典型的如“湖北发生的再强奸案”,[2]折射出我们的司法机关“一元化”的侦查目的即查清犯罪事实,过于重视履行揭露、惩罚和打击犯罪的功能,而轻视保护受害人。特别是在受害人遭受人身和财产损害时得不到加害人的赔偿,得不到国家的补偿和社会的救济。
1.3.3?体现恢复性司法理念
众所周知,以国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构带来了诸多问题,如法律效果与社会效果难于统一,被害人的损失难以获得补偿,成本过高,改造效果不理想等。恢复性司法的提出是相对于报应正义而言的,主要着眼点在于恢复被犯罪破坏的社会关系,强调了对被害人利益的保护。重视国家权力和个人权利的平衡、被害人和加害人权益的平衡,在司法程序中体现了对当事人的权益保护,从某种角度上看是我国以人为本观念在刑罚领域的体现,是法制民主化的体现
2.1?刑事和解的核心理论
西方学术界对刑事和解理论基础的解说,迄今为止最为全面的是美国着名的犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划:一个实践和理论框架的考察》一文中提出的刑事和解制度的恢复正义理论、平衡理论和契约精神。
?? ?2.1.1?恢复正义理论
恢复正义,是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划:一个实践和理论构架的考察》一文中提出的,恢复正义理论是刑事和解的核心理论基础,同时也是刑事和解制度的目标,刑事和解制度是恢复正义实现的途径。恢复正义理论相对于报复正义理论,报复正义理论以罪有应得为基础,形成了传统的刑罚制度,犯罪造成的损失,由加害人受到了刑法处罚而替代,而恢复正义理论对犯罪造成的损失其理论核心是主张对伤害的弥补,提倡被害人的参与,同时强调刑事司法程序应有助于对伤害的弥补。
约翰·R·戈姆认为,恢复正义理论有如下特征:第一,强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯,更是对被害人、社会、甚至对犯罪人自己的伤害;第二,强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补;第三,该理论反对政府对犯罪行为的社会回归方面的权力独占,提倡被害人和社会对司法权的参与。[1]恢复正义理论是建立在平衡被害人、加害人和社会之间的利益观点之上,这一观点认为,犯罪人的犯罪行为破坏了加害人、被害人和社会之间正常的利益关系,恢复正义的任务就是重建这种平衡。正义的实现途径不再单纯是刑罚,而是社会关系的良性互动;正义的评价标准不再单纯是有罪必罚,而是被加害人所破坏的社会关系是否得到修复。在客观效果上和解了被害人和加害人,所以有人把恢复正义理论称为旨在重塑一个和谐的社会。
以报应正义为价值基础的传统刑罚制度,旨在解决“违反了什么法律”、“谁违反了它”以及“违法者应处以何种刑罚”等问题,其直接后果是犯罪人被监禁在社会生活之外的监狱里,并被贴上标签或打上铬印,使他们得到罪犯、假释犯、缓刑犯、囚犯等身份。而恢复正义重在解决“谁受到了犯罪的侵害”、“他们受到了何种损失”、“他们如何才能恢复这种损失”,恢复正义理论旨在重新构建一个和谐的社会。为了恢复犯罪造成的损失,必须充分关心被害人及其社会的实际需要,因而恢复正义已取代报应正义成为刑罚正义的主流。
2.1.2?平衡理论
平衡理论代表了以个体的心理为基础的解释模式,以被害人在任何情形之下对何为公平、何为正义有其自己的合理期待这一相对直白的观念为前提的。当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时,被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。至于选择哪种方式来恢复平衡,决取于该种方式的功能及被害人的预期成本。相对于冗长的刑事诉讼程序,被害人在寻求恢复旧有的平衡时更倾向于选择成本较低、历时较短的刑事和解制度。这种理论的缺陷在于,仅仅从被害人而不是社会与加害人的角度来认识刑事和解,能够回答的也只能是“被害人为什么参与”的问题,其并不能全面地体现刑事和解的所有价值,因而是片面的。[1]
2.1.3?契约精神
  随着被告人、被害人地位的提升,原来被认为是不平等的刑事法律关系中开始渗透了一些私法领域才有的色彩,诸如当事人主义、个人意志、协商、契约、交易等概念。刑事和解在实质上就是一宗契约,是当事人双方就案件的解决所达成的契约,也有学者将其称为刑事契约。[2]被告人愿意承认自己有罪、赔偿被害人损失以换取刑罚执行的免除,而被害人也为了尽快使损失得到赔偿而放弃了依据法律对被告人进行审判的请求权。被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿,最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益的保护。
刑事和解制度是将契约自由的精神创造性地运用到刑事司法上,契约自由精神体现刑事和解制度的本质精神。和解的主体,是契约上的平等关系,其制度构建可以更好地体现公正价值。在和解过程中被害人和犯罪人通过平等的协商参与确定刑罚幅度,司法人员以平等的视角审视犯罪和协调,协商已经成为一个平台,不但取得了赔偿的良好目的,也让犯罪人重新认识了犯罪的危害和规范的价值。
2.2?刑事和解与罪刑法定的关系
我国《刑法》第三条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这就是罪刑法定原则的法律根据。那么,什么是罪刑法定原则呢?我国刑法理论通说认为,罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成要件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等,均由刑法加以规定,对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处刑。概括起来说,就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。
根据罪刑法定原则要求,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,因此,如果加害人的行为构成犯罪,就应依法定罪处刑,而不应由当事人进行和解,即在被害人与加害人之间进行所谓“刑事和解”。正如法国刑法学家卡斯东·斯特法尼等人指出的:“从法律观点看,无论从公共利益,还是从私人利益考虑,法定原则都是有道理的,都是正确的。”由立法者来确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定相应的刑罚,这就使刑事处罚有了“确定性”,从而强化了刑罚的威慑力量,社会只会从中得益。[1]因此,在即使犯罪人已经与被害人达成谅解,被害人要求不对犯罪行为给予刑罚处罚的情况下也应当定罪处罚,否则将违背罪刑法定原则。
根据罪刑法定原则的要求,如果行为人的行为具有严重的社会危害性,具备某一犯罪的全部构成要件,属于“法律明文规定为犯罪行为”的情形,就应当“依照法律定罪处刑”。同时,只有代表国家的司法机关才有权对犯罪人定罪处刑,任何个人都无权决定,正如意大利着名刑法学家贝卡里亚指出:“有些人免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀,这种做法是符合仁慈和人道的,但却是违背公共福利的。受害的公民个人可以宽免侵害者的赔偿,然而他难道也可以通过他的宽恕同样取消必要的鉴戒吗?使罪犯受到惩罚的权利并不属于某个人,而属于全体公民,或属于君主。某个人只能放弃他那份权利,但不能取消他人的权利。”[2]而刑事和解,则主张在犯罪发生后,由被害人和犯罪人自愿协商,主要以赔偿和道歉的方式,来解决犯罪的法律后果,这明显违反了罪刑法定原则。
2.3?刑事和解下的公正与效率
从某种意义上讲,一切法律问题归根结底是经济的反映和要求,任何法律无不体现经济方面的基本规律和原则。国家在运用刑事司法手段追究犯罪人的刑事责任、对犯罪人予以惩罚的过程中,必然要以一定的物质力量作为支撑并付出相应的司法成本。刑事和解最明显的价值之一即为它有效地节约了司法资源,降低了个案的司法成本。具体就刑事和解的各种运行情况而言,不管是由和解机构主持还是当事人自行进行,通常所需的时间短,人力资源少,这也即意味着成本的降低和资源的节省。
刑事和解的效率体现在,它有利于司法机关通过节省某些案件的成本付出,而对司法资源进行合理的优化配置,集中人力、物力、财力办理某些重特大案件、无法和解或不可和解的案件,以提高办案的质量。美国学者庞德认为:正义总是存在于个别的案件中,如果司法机关不能提高效率、降低成本的运行,在交由它处理的具体诉讼中不能有效地发挥作用,那么就谈不上任何实践和理论的完善。[1]
有的学者通常把效率与公正对立,把它们作为一对互不相容的对立的根本矛盾,这固然有不甚准确的一面,但是,在客观上,在许多情况下对效率的追求不可避免地会产生各种不公正,[2]这在刑事和解中主要体现为刑罚的本质和目的、被害人的权利保障、犯罪的社会危害性的预防、法律面前人人平等的刑法基本原则等问题,在实践中集中表现为“花钱买命”、滥用和解和强制和解等。
需要说明的是,刑事和解不是拿钱买刑、赔偿减刑,和解的前提是犯罪嫌疑人对刑事犯罪造成的被害人的民事损害部分给予赔偿,得到被害人谅解后达成和解,在处理案件过程中,检察机关将根据规定,对达成和解的从轻处理,没有达成和解的依法办理。我们认为,对于这个问题应当一分为二地来看,从多方面去理解。其实,所谓“花钱买命”的说法是不正确的,我们国家一直都在倡导慎用死刑,也就是说,只有对犯罪行为及其恶劣,社会危害极大的犯罪行为才适用死刑,如果,在被告人罪大恶极地情形下,允许其用金钱来免除死刑的话,那将严重违背立法目的,不利于社会的稳定大局。如果此时受害人的损失得不到及时、有效的赔偿,可以通过相关救助基金予以资助。
然而,对于类似交通肇事罪的被告人而言,明显属于过失犯罪,不存在什么犯罪动机,虽然说也给受害人的生命健康造成了巨大的伤害,但是,社会危害性并不大,针对这一类型的刑事被告人,如果能够积极地对受害人进行赔偿,并且愿意对受害人及其近亲属日后的生活加以扶助,那么我们就可以认为其已经深刻认识到自己的错误,有明显的悔罪表现,对他们的惩戒目的也能基本达到,此时,审判机关在定罪量刑时就应当酌情减轻、甚至免除刑罚,或者可以考虑施以缓刑。像这样既惩罚了犯罪人,又抚慰了受害人,而且也能够起到社会警示作用,达到维护和谐的目的,我们何乐而不为呢?
换一个角度,是否采取刑事和解,还要看被告人的犯罪行为侵害的是什么利益,是单一的社会公共利益,还是包括有公民个人利益,如果犯罪行为侵害的是单一的社会公共利益,或者说是国家、集体的利益,例如贪污罪,该罪侵害的犯罪客体是国家工作人员的职务廉洁性,那么被告人面对的也就只有国家、集体利益,这时就不存在刑事和解和调解的余地,也不存在国家利益、集体利益妥协的可能。如实坦白、积极退赃也只能作为认罪态度,可以酌情从轻处罚,而不能减轻处罚。如果犯罪行为除了侵害社会公共利益之外,还侵害了公民的个人利益,那么,站在以人为本的立场上,为了最大限度地抚平受害人的伤痛,国家利益、集体利益可以适当地作出部分让步,也就是说,在被告人认罪伏法,并积极赔偿受害人及其所供养的亲属损失的前提下,考虑从轻、减轻或者在法定刑以下量刑。
3.1?我国刑事和解制度的适用现状
前,包括北京在内的一些地方,开始试行有条件的刑事和解制度,通过使被害人获得一定的经济补偿和精神补偿,使被告人得到被害人的谅解,并得到相应的免除、减轻或者从轻处罚。2002年,北京、上海、浙江等地开始在轻伤害等轻微公诉案件中探索适用和解程序。2006年以后,山东、湖南等地将适用范围扩大到未成年人犯罪、过失犯罪、在校学生犯罪等,所涉及的案件扩展到交通肇事、盗窃、抢劫、重伤甚至杀人案件。2008年底,经中共中央批准的司法体制改革方案已将刑事和解制度列入其中,与此相适应,我国最高司法机关也将其作为今后五年改革的主要任务之一。[1]
在2006年10月31日湖南省人民检察院就发布了《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》,规定轻微刑事案件和未成年人刑事案件,只要犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解,被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议,实现刑事和解的,检察机关可以依法对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕,或者不起诉,或者起诉后建议人民法院从轻、减轻判处。2007年以来,湖南省适用刑事和解办理轻微刑事案件317件373人,占湖南省公诉部门受理案件总数的2.1%,其中对达成刑事和解的案件依法作出不起诉296件348人,占办案总数的93%;决定提起公诉的21件25人,并依法建议法院从轻判决,均被法院采纳。
目前刑事和解普遍存在于轻微刑事案件的处理中,例如由民间纠纷引发的轻微刑事案件,司法机关一般都会积极斡旋于双方当事人之间,对他们晓之以情、动之以理,指出双方各自的过错,经过办案人员的耐心说服教育,双方一般都会悔恨自己当初的冲动之举,并愿意相互协商、化解矛盾,被害人在被告人积极赔偿损失、承认过错的前提下,大多会明确表示不再追究对方刑事责任,或者希望司法机关从轻处理。最终,在办案人员的努力工作下,双方达成调解协议,司法机关作出免予追究或者从轻处罚的决定、判决。这样就会切实将宽严相济的刑事政策落实到司法实践工作当中,在节省了司法资源的同时,也将取得良好的生活效果,避免“一代官司三代仇”的现象产生,有助于社会稳定,有助于构建和谐社会。
3.2?我国刑事和解适用中存在的问题及原因
2007年最高人民法院开始进行了建立刑事和解制度的试点工作,一些地区进行的试点工作也取得了明显的成效,取得了一定的经验,根据我国现阶段的刑事和解制度的实践,我国的刑事和解体现了“宽严相济”的司法政策,符合建设和谐社会的要求,充分体现了对人权的全面保障和对人本的关怀的人性化司法精神。但综合看来,这项旨在提升当事人双方的服判率的制度,从实行之日起,就受到来自司法界和社会的质疑,担心其一旦操作不当,将有损公平公正,有损法治精神。刑事和解在我国的运行还尚存在很多的问题,不少学者对刑事和解制度的建立和效果存在着质疑。
3.2.1?刑事和解案件适用比例较低
以目前我国的刑事和解实践来看,我国的刑事和解案件适用比例相对很低。以重庆市武隆县检察院为例,2007年该院公诉部门共受理刑事案件184件,其中轻微刑事案件128件,占69.5%,而适用刑事和解案件6件,仅占轻微刑事案件4.6%,其适用比例较低
3.2.2?案件处理模式选择随意性较大
实践中,犯罪嫌疑人与被害人达成并履行和解协议后,刑事和解案件有三种不同的处理模式:由检察机关向公安机关发出“建议撤回函”,使公安机关根据检察机关的建议作出撤案处理;或者检察机关决定不起诉;或者由检察机关以量刑建议的方式,向法院提出酌情从轻处罚。这给了检察官较大的自由裁量权,在没有法律明确规定或司法解释加以约束的情况下,根本不足以消除人情案、关系案甚至是金钱案的发生。
3.2.3?司法机关对刑事和解结案处理存在分歧
刑事和解后,检察机关对刑事和解结案的轻微刑事案件一般实行“不诉”,这种情形下就关系到公安机关办案的“起诉率”,也直接影响到公安民警和公安局的业绩考核。为解决这一问题,目前的办法是在公诉环节达成和解后,由检察官建议法院从轻处罚。当审判机关对被告人作出从轻判决后,如果出现被告人故意拖延不履行协议或刺激被害人,而使受害人提出申诉的,必然影响审判机关的形象,进而使审判人员和审判机关对刑事和解产生抵触情绪。[1]
3.2.4?经济补偿能力是制约刑事和解的重要因素
从实施情况来看,是否赔偿已成为是否适用和解的重要前提和决定因素。实践中能够通过刑事和解达成协议的往往是家庭经济条件较好的犯罪嫌疑人,他们在履行了赔偿责任后,容易得到被害人的谅解,从而获得从轻或者减轻处罚的结果;反过来,家庭经济条件差的犯罪嫌疑人,由于没有赔偿能力,往往使得和解协议无法达成,从而受到相对较重的处罚。2007重庆市武隆县检察院办理的一起交通肇事案,虽然双方当事人都有和解意向,但由于被害人要求赔偿过高,致使双方无法达成和解协议,最终犯罪嫌疑人被提起公诉。同案不同诉的结果使人们对法律的公平与正义产生质疑。
3.2.5?缺乏刑事和解跟踪监督机制
启动刑事和解必须符合一定的前提条件、适用一定的案件范围和遵循一定的程序,并且应在有关机关和人员的主持之下予以确认和监督。在我国,刑事和解制度还尚处于试行阶段,没有立法上的依据,更没有与之相适应的配套制度的支持和有关机关的监督,在其运行过程中也就不免会出现滥用和解、强制和解等问题。
根据贯彻“宽严相济”刑事司法政策的相关规定,对轻微刑事案件可适用非刑罚化或轻刑化处理,而刑事和解是否符合法律规定以及非罪化或轻刑化处理后的效果如何等方面却未跟踪监督到位,这样,一些新的不和谐因素就不能被及时发现和化解。由于我国目前还没有完善健全的“被害人国家补偿制度”,一些被害人有可能迫于生产、生活的窘境急需获得嫌疑人的经济赔偿,而不得不委曲求全与加害方达成和解协议,因此和解的达成可能违背其真实意愿;有的即使达成了和解协议,但加害方在非罪化或轻刑化后是否严格恪守协议的内容,是否不再对被害人寻衅滋事,其社会效果等问题都缺乏必要的事后监督机制保证。
4.1?国外刑事和解制度的适用
世界上第一起通过刑事和解解决的案例发生在加拿大,后来加拿大最高法院曾在格莱多诉女王案中,也显示出了恢复性司法的态度。而在2000年春,加拿大联邦司法部发起了全国性的被害人与犯罪人的协商活动。在加拿大,刑事和解主要适用于轻罪、经济犯罪和环境犯罪。
在英国,理论上一致认为,被追诉者被带上法庭受审只应该是最后的手段,在审判阶段进行分流通常是一种更好的方法,它主要起源于伦敦牛津郡警察局对少年校正制度的一次成功探索,其目的在于教育和挽救青少年犯罪人。如今英国不仅有关于恢复性司法的研究与实践组织,而且在英格兰和威尔士以刑事和解为主要实践方式的恢复性司法已经进入了刑事司法的主流。
美国律师协会于1994年认可了刑事和解、1995年被害人援助国际组织批准了恢复性社区司法模式,刑事和解在正式的法律背景下终于实现了合法化。现今,美国的刑事和解的运用规模在不多扩大,其中大部分计划项目由私人机构负责,社区自愿人员充当调解人,并受到来自州和地方政府的资助。1990年,美国约有150项和解计划。美国刑事和解的适用对象由最初的少年犯及其受害人扩大到成年犯及其受害人,适用案件的范围则从破坏艺术品、轻微人身伤害、偷盗等轻微刑事案件扩大到强奸、杀人、放火等严重性暴力作案。
此外,其他国家也有关于刑事和解的立法规定,如芬兰、法国、德国、新西兰、俄罗斯以及日本等国家。上述可见,国外的刑事和解制度,实质上就是刑事责任的一种解决方式,即在犯罪发生后,由被害人与加害人双方会谈,主要通过赔偿和道歉的方式,协商解决加害人犯罪后的法律后果问题。
有人就国外的和解制度的效果做过调查,通过研究表明,被害人与犯罪人对刑事和解的参与率很高,有71%的被害人表示如果有机会,他们会选择参与刑事和解。在面对犯罪人之前,有23%的人害怕被同一犯罪人再次侵害,而在实际面对犯罪人并与之就犯罪行为及其造成的各种后果进行交谈之后,这一比例降低10%;在犯罪人面对面交谈之前,有67%的被害人对犯罪人非常不安,而在交谈之后,这一比例降低到了49%。并且,通过刑事和解的案件,被害人获得的赔偿比经法庭审判的赔偿要高的多,相比之下再犯率也要低很多。被害人认为,和解会议对其作用有:犯罪人不能够影响他们,他们不再将犯罪人当做魔鬼而是实实在在的人;他们对人际关系更加有信心;恐惧减少,感到安全,不再整日笼罩在犯罪人的阴影下,不再感到愤怒。[1]
然而,刑事和解制度并非一项完美无缺的法律制度,也有其负面影响。德国学者伯恩特·许乃曼认为,刑事和解的消极作用表现为两方面:一是刑事和解可能会削弱刑罚的一些功能,根据罪刑法定原则,行为人事前即可知悉犯罪后果,而在权衡之后决定是否采取活动,如果行为人预计可以通过赔偿来逃避刑罚,则可能更积极主动地实施犯罪;二是刑事和解在一定程度上违反了平等原则,相对而言,社会底层的行为人因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿,而刑事和解为白领犯罪人提供了规避刑事审判的可能性。
  刑事和解在理论表述上是以维护被害人的尊严和权利,调整刑罚理念以更好地促使加害人的悔过自新为目的,增强司法系统的信誉,维护司法权威。但在实践层面,司法机关对这些价值的实现可能并不太关心,司法机关真正关心的是当事人的息讼、司法资源的节省、诉讼进度的加快等更为功利性的价值追求。司法实践中存在这样的隐患:其一,对某些应立案追究刑事责任的案件,往往因加害人与被害人和解而不予立案:其二,对某些虽已达成刑事和解,但仍应追究行为人刑事责任的已立案的刑事案件,却以和解为由擅自做出过轻处罚,甚至不予追究:其三,某些司法人员违背当事人意愿,通过强硬地做“思想工作”、隐瞒事实和法律等手段强制和解。这些都会导致当事人的权利受损、法律权威下降,乃至影响社会主义和谐社会的实现。要克服这些负面作用,使刑事和解制度的运行走上正常轨道,实现其应有的功能,就必须在立法上予以完善,并制定出与之相适应的配套制度和监督机制。
4.2?我国刑事和解制度的构建基础
4.2.1?传统的文化基础
中国传统文化中的宽恕、博爱理念,十分推崇和缓、宽容的纠纷解决方式。占主导地位的儒家思想要求官员们不要轻易就纠纷进行审判并作出具有约束力的判决,而须就纠纷进行调解,以寻求双方当事人都乐意自愿接受的解决方案。这就是我国历史上的“劝诉”与“息诉”。刑事和解制度符合中国人根深蒂固的诉讼观念和期望,传统中国人利用调解方式和平解决纷争,便是“无讼”观念下解决冲突的最常用方式。[2]
4.2.2?“宽严相济”的刑事政策基础
随着我国法治的演进,刑罚轻缓化思想逐渐为我国刑事司法所接受,刑事政策导向也向轻刑化倾斜。在贯彻落实科学发展观中,符合我国国情的“宽严相济”的刑事政策,是刑事和解制度的政策基础。其实质就是要求我们在刑事司法过程中根据不同情况,实行区别对待,在认定和处理犯罪事实时宽严结合,有宽有严,既要有力打击和震慑犯罪,又要尽可能减少社会对抗,化解社会矛盾,稳定社会秩序,变消极因素为积极因素。刑事和解处理的都是一些社会危害轻微的刑事案件,这恰与上述刑事政策的精神所契合,其核心精神和落脚点,是真正做到以人为本,最大限度地增加社会和谐因素、最大限度地减少社会不和谐因素。
4.2.3?科学发展观视野下的社会基础
当前,我国全国正在开展全面贯彻落实科学发展观活动。在这一背景下,以人为本,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障人权是司法机关科学发展的首要目标;维护社会主义市场经济秩序,保障经济、社会和环境的全面、协调、可持续发展是司法机关科学发展的重要任务;坚持统筹兼顾,正确处理公正与效率、公益与私益、法律效果与社会效果的关系是司法机关科学发展基本要求。而刑事和解制度的本质与特点与司法工作的科学发展相吻合。[1]通过双方当事人的对话、协商、赔礼道歉、赔偿、提供特定服务等方式达成双方的和解,修复被犯罪破坏的社会关系,不但保障了公民的合法权利,而且体现了保护人权的司法理念;不但维护了社会的和谐,而且调动了一切积极因素进行现代化建设;不但保证了司法公正,而且促进了司法效率的提高。这样,就可以使得我国的司法建成人民满意的司法,因此,形式刑事和解制度的确立拥有广泛的社会基础.必然会得到人民广泛的支持与拥护。
4.3?刑事和解的刑法制度化建议
4.3.1?加快刑法和刑事诉讼法修改进程,改革现行刑事诉讼模式
从整体上分析,现行的刑法体制是确立维护国家追诉与惩罚犯罪职能的体制,其中并不包含被害人与犯罪人刑事和解的专门性制度的内容。鉴于刑事和解与现行我国诉讼模式的冲突,被害人与犯罪人刑事和解的刑法制度化就是为了使其得到刑法上的专门确认而具有其相应的刑法效力。[2]对此,笔者建议:通过对现有刑法立法进行修改而在其中加入刑事和解的制度内容,使其与原有的刑法内容互相融合而成为一体。
4.3.2?明确刑事和解的适用范围
对刑事和解的适用范围,学界大概有以下两种主张:一是认为刑事和解适用范围为轻微刑事案件和未成年人犯罪案件;二是认为刑事和解适用于除最严重的犯罪以外的其它所有刑事案件,也就是说比较严重的犯罪案件也适用。[1]尽管,被视为刑事和解鼻祖的霍华德教授认为:“刑事和解不仅针对轻微的案件和初犯,经验表明恢复性司法对更严重的案件能产生更大的影响。”不过,在法律的发展进程中,就目前所处的阶段而吉,将部分重罪列为刑事和解的适用范围显然不妥,然而,也并非完全不可能,笔者认为,只要制订好合理有效的刑事和解制度,也就是说把重点放在对刑事和解制度的完善上,适当扩大刑事和解的适用范围不仅可行,还有利于社会的和谐发展和实现刑罚的真正目的。笔者认为,以下案件均适用刑事和解制度:
1.告诉才处理的案件。根据刑事诉讼法第172条的规定,人民法院可以进行调解,符合刑事和解的本质要求。
2.未成年人犯罪案件。未成年人保护法第38条规定:“对违法犯罪的未成年人,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”笔者认为,未成年人犯罪具有其特殊性。在未成年人案件中应扩大刑事和解的适用,不管是对未成年人实施的轻微犯罪还是部分严重犯罪都应适用,因为未成年人身心发展尚不健全,其犯罪的主观恶性、社会危害性往往小于成年人,而且未成年人还具有可塑性,只要加以教育,便可以还他们一个美好的未来,这也体现了法律的人文性。
3.过失犯罪,如过失致人重伤案、过失致人死亡案。恢复性司法理论和实践一般认为,过失犯罪可以进行刑事和解,因为其主观恶性不大,其社会危害性也不大,适用刑事和解有利于犯罪分子回归社会,给予其改过自新的机会。
4.因民间纠纷、婚姻家庭矛盾引发的人身损害、侵犯财产犯罪案件。据统计,2006年我国刑事案件的总量基本上接近500万件,其中大概有75%是判处五年或者五年以下有期徒刑的轻微犯罪,在这75%的案件里面大概又有40%~70%是由于家庭邻里纠纷和生产、生活、工作中的纠纷这样一些人民内部矛盾而引发的,对这些案件进行和解,有利于化解社会矛盾,促进社会和谐。
4.3.3?规范刑事和解的运行程序
在明确刑事和解的适用范围的前提之下,良好的运行刑事和解也是至关重要的。实践中,极有可能出现逼迫和解或是以钱买刑等情况,这不仅违背了刑事和解的初衷,还有损法律的尊严,造成了社会持续的混乱,因此建立健全的刑事和解制度应在结合我国现实国情的基础上,全面客观的考虑。笔者在此作如下建议:
1.刑事和解的提起主体。刑事和解的提起主体应该是刑事案件的当事人及其法定代理人。在当事人是限制行为能力或无行为能力人时,或者被害人死亡时,其法定代理人或继承人当然具有提起刑事和解的权利。但是,公诉机关和法院无权提出刑事和解,只有刑事和解的告知权和建议权,是否适用刑事和解的决定权在于当事人双方。
2.刑事和解的提起阶段。在我国,刑事和解程序的适用阶段限制在审查起诉阶段或者审判阶段较为妥当。刑事案件要以案件事实已经查明、证据确实充分为客观前提。对于公诉案件来说,只有在审查起诉和审判阶段才能达到这一要求。在审查起诉阶段,当事人可以根据案件的具体情况来决定是否进行和解,检察官也可以根据和解的不同情况,作出起诉或不起诉的决定。如果仍需起诉的,检察机关可以根据案件达成和解的具体情况向法院提出相应的量刑建议,然后由法院作出相应的判决。对于自诉案件来说,由于其是直接向人民法院告诉的,所以刑事和解的提起阶段也只能在审判阶段。
3.刑事和解的主持。经审查可以进行刑事和解的案件,可由刑事和解提出阶段的相应司法机关主持。公诉案件在审查起诉阶段和解的,由与本案无利害关系的检察官担任主持人;审判阶段的公诉案件和自诉案件由无利害关系的法官担任。主持刑事和解时应当明确告知在刑事和解中当事人的权利、义务及产生的法律后果。
4.刑事和解的期限和当事人的权利救济。为了避免和解过程久拖不决,影响诉讼效率,必须对和解过程规定一个时限。如前所述,刑事和解应在审查起诉和审判阶段提出,所以刑事和解的期限应和审查起诉的期限及审判期限相一致。如公诉案件需要和解的,应在审查起诉的期限内进行,在期满之前,达成和解协议的,检察机关根据具体情况作出不起诉决定或者提出减刑建议;没有达成和解的,直接作出起诉决定。自诉案件需要和解的应在审判期限内进行,在宣告判决前,当事人可以自行和解或者撤回自诉,如果和解不成,则直接作出相应的判决。
无论是在审查起诉阶段还是在审判阶段达成的和解,在一审判决作出之前,当事人均可以反悔,而在一审判决之后,当事人只能通过其他途径予以救济。在一审判决之后,如果一方当事人提出和解协议的达成违背其真实自愿,在满足举证责任后,可基于新的事实或证据出现重新启动诉讼进程。而对于有能力履行和解协议而不履行的,当事人可以申请法院强制执行。
4.4 ?完善与刑事和解相适应的配套制度
一项制度的运行,必然少不了要有与之相适应的配套制度的支持,对于刑事和解制度当然也不例外。在刑事和解制度的运行过程中,存在着和解协议的执行难、滥用和解和强制和解等诸多问题,为了解决这些弊端,促使刑和解在我国的正确运用,有必要并必须制定出于其相适应的配套制度。
首先,建立必要的刑事被害人补偿制度,使刑事被害人的合法权益得到应有的保障。可通过制定相应的被害人刑事补偿机制,设立政府专项救助资金,同时,鼓励和支持基层
组织、社会团体、企事业单位的社会捐款活动,倡导社会救济。被害人如果得不到补偿,容易形成对国家和社会的仇恨,也阻碍了法律对被告人权利的保护,更不利于刑事和解的推广和实施。而推行以被告人赔偿为主、国家补偿和社会救济为辅的刑事受害人国家补偿制度,可以有效抚慰被害人情感、改善接受心理、平衡被害人权益,才能最终推行“宽严相济”的刑事政策。对确实没有赔偿能力的犯罪人,如果真诚悔过,法院可以将被害方的谅解及同意在适当幅度内减轻对被告人的处罚作为获得国家补偿的条件。[1]
其次,建立相应的监督机制。虽然刑事和解是以非诉讼方式解决刑事纠纷的途径,但案件性质仍然是刑事案件,故司法机关要加强对刑事和解的监督,以防止在和解过程中存在威胁、利诱及弄虚作假等非法情况。对加害人认罪并愿意承担责任、对双方自愿、对和解协议内容的真实性与合法性、对加害人的履约情况等全程进行监督和控制,充分保障当时人的合法权益。
笔者认为主要有以下两个方面:一是刑事和解要接受公众的监督,检察机关在做出不起诉决定前,应当根据当事人的要求或案件的社会影响举行案件听证,允许关注案件的群众进行旁听和监督。二是发挥检察机关的法律监督职能,主要包括内部监督和接受上级检察机关的监督。[2]就内部监督而言,适用刑事和解的案件应当采取严格的审批制度方可进入和解程序,如一中院通过开展案件质量检查、定期对刑事和解案件的当事人进行走访等形式,查处刑事和解工作中的违规违纪现象,防止刑事和解的滥用,杜绝发生强制和解的现象。对司法工作人员在刑事和解过程中的违法违纪行为,将给予纪律处分,对于徇私枉法、徇情枉法情节严重的,将依法追究刑事责任。
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